衡平视窗|建设工程实际施工人权利主张的条件、对象与费用

   作者：李桂华（律师）

   一个建设工程，如果只是一个合同层级关系，就有两个合同主体，即发包人、承包人（也称施工人，下同）。如果承包人再将所承揽的工程分包、转包出去，就有两个层级、三个合同主体，或者两个以上的层级、多个合同主体。见下表：

    建设工程施工领域，存在一个、两个层级关系的施工合同比较多，存在两个层级关系以上（以下简称“多个层级关系”）的施工合同也不在少数。由于存在多个合同主体、多个法律关系，导致施工管理比较复杂。特别是渗入未按法律规定或者合同约定的转包、分包，造成施工管理相当混乱，违法行为屡禁不止。2019年1月1日，住房城乡建设部实施《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，将这些违法行为大致分为违法发包、转包、违法分包及挂靠等四类。

    承包人的求偿权，就是工程款支付的请求权。限于篇幅，本文拟对转包、违法分包语境下的实际施工人求偿权问题，进行系统梳理，权作知识管理之用。

   一、“实际施工人”的概念

    实际施工人是2004年《建工解释》（该解释已失效）中出现的新概念。2016年8月24日，最高人民法院对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复中，指出：“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。这是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。

    最高人民法院在《管胜华、聊城市援铁土木工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》[（2018）最高法民申3377号]中指出：实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、包工头等民事主体。在《刘斌、铜川发达工程承包有限责任公司等建设工程合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书》[（2021）最高法民申7533号]中指出：实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。

    从最高院的以上答复和裁判文书认定中，我们可以归纳出转包和违法分包的实际施工人概念：实际施工人，是指在无效的建设工程施工合同中实际完成工程建设的承包人、违法分包的承包人、转承包人。

    转包和违法分包的实际施工人体现四个特点：（1）存在于无效建设工程施工合同中。有效的建设工程施工合同中，就是承包人；（2）有两个或多个层级的合同关系。一个层级合同关系中，不会发生转包和违法分包；（3）是实际完成工程建设的承包人，如两个层级合同关系中的转承包人、违法分包的承包人，多个层级合同关系中的最后承包人。不是最终实际投入资金、材料、机械设备和劳力进行工程施工的主体，不能称为实际施工人；（4）实际施工人，可以是法人或其分支机构、其他组织，也可以是自然人。

    这里，需要注意两个问题：

1、如果发包人与没有资质而借用有资质的建筑施工企业名义签订合同，导致建设工程施工合同无效的，借用资质的承包人，也是实际施工人。这种资质借用或挂靠的情形下，只存在一个层级的合同关系，不在本文讨论之列。

2、在两个或多个层级合同关系中，若存在的是劳务合同关系（不是转包或者违法分包）的法人分支机构、其他组织或自然人，不是实际施工人。最高人民法院在《乐殿平、福建四海建设有限公司劳务合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》[（2019）最高法民申5594号]中指出：法院经审理认为，乐殿平与彭云瑞之间系劳务法律关系，乐殿平（班组）作为受彭云瑞雇佣从事泥水劳务的人员，并非前述法律意义上的实际施工人，并不具备适用建工司法解释第二十六条规定的前提条件。

二、实际施工人可主张权利的条件

    2004年《建工解释》第3条规定：

   建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。　

    上述规定，已被吸收入《民法典》第七百九十三条规定中。该条规定：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：

  （一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；

  （二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

    由此可知，实际施工人可以主张权利的前提条件，是其完成的建设工程经验收合格。如果建设工程经验收不合格，或者修复后的建设工程仍然经验收不合格，实际施工人就无权主张按约定折价补偿。

   需要注意的是，2004年《建工解释》规定“经竣工验收合格”，《民法典》规定“经验收合格”，少了“竣工”二字，应该更加全面，更加符合实际情况。实际施工人可能因为这样那样的原因，无法最终完成全部的建设工程。如果硬要等到“竣工”的话，那么实际施工人的权利永远都得不到保护。

三、实际施工人可以主张权利的对象

   在符合法律规定的前提下，即实际施工人完成的建设工程或者修复后的建设工程经验收合格的条件下，可以主张自己的合法权利。那么，主张权利的对方主体有哪些呢？

   1、合同相对人

   这是实际施工人主张权利的主要义务主体。

   此种情形下，实际施工人是原告，合同相对人是被告。此不赘述。

   2、发包人

   这是突破合同相对性原则，而创设的实际施工人制度创新的意义所在。如无此规定，创设实际施工人概念，就无任何实际意义。具体体现在：

    依据2020年《建工解释》第四十三条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

   实际施工人与发包人本来没有合同关系或者名义上的合同关系，但上述规定，却让发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，这就突破了合同的相对性原则，从而更好地维护实际施工人的合法权益。因此，可以说，该规定为解决拖欠工程款和农民工工资问题提供了更加有力的法律保障。

   此种情形下，实际施工人是原告，发包人是被告，转包人或者违法分包人是第三人。

这里，需要注意三点：

（1）不能将发包人作扩大理解，将总承包人、中间转包人或违法分包人等视为发包人对其主张权利。因为依据2020年《建工解释》第四十三条规定突破合同相对性原则对实际施工人在欠付工程款范围内承担责任的“发包人”，是法定的，不包括总承包人，以及与实际施工人无合同关系的其他承包人。

（2）要有限度地突破合同相对性原则向发包人主张权利。最高法院民一庭2021年第20次专业法官会议纪要指出：可以依据2020年《建工解释》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人，不包括多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

（3）发包人承担的不是连带责任。2020年《建工解释》第四十三条规定，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。首先，其承担的是支付责任，不与其他被告承担连带责任；其次，只有查明发包人对其合同相对人有欠付工程款的情况下，才在此欠付工程款范围内承担责任。若超过该欠付工程款数额的，或者没有欠付工程款的，发包人都不承担责任。

3、转包人或者违法分包人

    在具备一定条件下，实际施工人可以向转包人或者违法分包人主张权利。这个条件是，转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现；其请求权基础是，依据民法典第五百三十五条规定，提起代位权诉讼。

    2020年《建工解释》第四十四条规定：实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

    此外，前已述及，多个层级转包和违法分包关系中的实际施工人，不能突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。那么，多个层级转包和违法分包关系中的实际施工人主张权利，即可根据《民法典》第五百三十五条规定，向其债务人的债务人提起代位权诉讼。

   四、实际施工人可以主张哪些合同费用

   按照法理，原则上，合同无效，除了合同中独立存在的有关解决争议方法的条款，其他条款均应无效。但是，建设工程施工合同具有特殊性，所以，有关合同费用的争议解决，也具有一定的特殊性。下面择要介绍几个费用项目，分述如下。

1、工程价款

   《民法典》第一百五十七条规定：民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

   建设工程施工合同的特殊之处在于，建设工程的施工过程，就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程。基于这一特殊性，合同无效，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料（一般是工程款），故而无法适用无效恢复原状的返还原则，只能折价补偿。【1】 故此《民法典》第七百九十三条规定，建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

   2004《建工解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”俗称“合同无效，有效处理”，该规定一直饱受诟病。《民法典》第七百九十三条规定吸收了2004《建工解释》第二条规定，但又作了恰当处理。即无效施工合同的处理原则，是“合同无效，折价补偿”。虽然前述两个规定的处理结果是一致的，都是实际施工人可以请求参照合同约定支付工程价款，但“折价补偿”是无效民事法律行为（包括合同无效）的法律后果之一，符合法理。为何都是选择参照合同约定折价补偿呢？如果抛开合同约定的工程价款，发包人按照何种标准折价补偿承包方，均有不当之处，不能很好地平衡双方之间的利益关系。在合同无效的情况下，参照合同约定支付工程款，与法理和现行法律有关无效合同的处理原则明显相悖。但这种处理方式有利于保障工程质量，且这种方式利于案件的审理，平衡当事人之间的利益关系。【2】

    实际施工人请求参照合同约定支付工程价款，主要是指参照施工合同约定的工程款计价方式、计价标准等与工程款数额有关的约定。最高人民法院在《湖南汇华置业发展有限公司、湖南长工工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》[（2019）最高法民申4893号]中认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该条规定“请求参照合同约定支付工程价款”中的“合同约定”范围,主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定。

    有人主张，既然施工合同无效，那么按照法学理论，除争议解决条款以外的其他合同约定都无效。因此，工程款应当按照工程定额标准，通过鉴定机构来鉴定。这个认识是错误的。因为目前建筑市场一般是发包人市场，往往在签订施工合同时，双方已按照工程建设实际情况及市场行情，各自预测了自己的预期利益和风险负担，在工程款计价方式、计价标准上，承包人或多或少都有一定的让利。如果把原先在施工合同中的工程款结算条款弃置不用，而采取按照工程造价定额的标准来据实结算，或者委托鉴定机构鉴定工程价款，往往都会超出合同约定的工程价款。这就造成了一个奇怪现象，无效施工合同的实际承包人会获得比有效施工合同更多的额外利益。所以，实际承包人不应获得比合同有效时更多的利益，是对无效施工合同的司法规制。

    这里，特别要谈到工程款支付条件的约定。施工合同无效，则工程款支付条件的约定也应无效，转按2020年《建工解释》第二十七条对应付工程款时间没有约定或约定不明的情况，以确定工程款支付的时间，进而确定工程款利息应自该解释条文所规定的时间开始计算。最高人民法院在《黄国盛、林心勇与江西通威公路建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷案民事判决书》[(2013)民一终字第93号]中认为：“一审判决根据诉争工程已经竣工验收并交付使用的实际情况，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判令江西通威公司支付黄国盛、林心勇工程款，并自工程交付之日起承担尚欠工程款的利息，适用法律正确。”

   顺便提及，最高人民法院民一庭2021年第21次专业法官会议纪要指出，实际施工人不享有建设工程价款的优先受偿权。

  2、质保金

   质保金，是建设工程质量保证金的简称，是指转包人、违法分包人与实际施工人在施工合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证实际施工人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。按照法理，施工合同无效，那么质保金条款亦应无效。但是，通过检索裁判文书网发现，法院主流观点是，施工合同无效，仍参照质保金条款（即质保金预留比例、期限及缺陷责任期的期限及计算方式等）进行判决。只有少数法院才径行判决将质保金在内的工程款一并支付给实际承包人。

    建设工程的质量关涉重大安全问题。多数法院持此价值取向，是与质保金的概念与功能是相通的，即“用以保证实际施工人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修”。不然，如果没有预留质保金，遇到缺陷维修或者保修事项时，实际施工人往往比较消极，甚至不理不问，可能导致更多纠纷，引发讼累。此外，如不适用质保金条款，工程经竣工验收合格后即可获得全部工程款。承包人因合同无效获得比合同有效获得了更大的利益，变相鼓励承包人追求合同无效的后果，与立法本意相违背。特别是在承包人的过错导致施工合同无效的情况下，如超越资质等级、借用资质等，如不允许发包人预留一定比例的质保金，则相当于承包人将因合同无效而获取更大的利益，会造成发包人与承包人之间的利益失衡。【3】

3、违约金与罚款

（1）违约金

   合同违约金，是指一方违约，应当按照当事人约定或者法律规定向另一方支付的金钱。建设工程施工合同无效，因此合同中有关违约责任的条款亦相应无效。例如，逾期支付工程款的违约金条款、工期超期的违约金条款，等等。

   即便违约金条款无效，转包人或者违法分包人逾期支付工程款的，实际施工人可以主张逾期付款利息，并按照2020年《建工解释》第二十六条规定，确定欠付工程款利息的计付标准。

   工期超期的违约金条款无效，转包人或者违法分包人确因工期延误造成实际损失的，可以主张实际施工人因工期违约给其造成的损失赔偿。

（2）罚款

   由于转包人、违法分包人与实际施工人双方的地位不完全平等，转包人、违法分包人往往会利用自己的优势地位，在施工合同中约定实际施工人违反操作规范、管理制度或违反合同约定的若干罚款条款。一般认为，建设工程施工合同中约定的该等罚款，实际上也属于违约金。施工合同无效，那么有关罚款约定的条款亦应无效。

   4、管理费

   一般情况下，转包合同、违法分包合同，会约定转包人、违法分包人按照发包人或者总承包人支付工程款数额的一定比例收取实际施工人管理费。抑或，按照发包人或者总承包人支付工程款数额下浮一定比例后再支付给实际施工人。其中下浮比例对应的工程款亦可以视为管理费。实务中，这些管理费项目，可以分为两部分。一部分为造价性质的管理费，如“企业管理费”。根据《2013工程量清单计价规范》（GB50500-2013）的规定，企业管理费是分部分项工程费和措施项目费的组成部分，包括管理人员工资，办公费，差旅交通费，固定资产使用费，工具用具使用费，劳动保险和职工福利费，劳动保护费，检验试验费，工会经费，职工教育经费，财产保险费，财务费，税金、技术转让费、技术开发费、投标费、业务招待费、绿化费、广告费、公证费、法律顾问费、审计费、咨询费、保险费等，这些项目属于实际成本支出费用，应当参照合同约定处理。另一部分为转包、违法分包牟利性质的管理费，即通常所称的“合同管理费”。按照法理，若施工合同无效，则关于合同管理费的约定，也属无效。

   最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要指出：建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包方收取“管理费”的处理，应结合个案情形根据合同目的等具体判断。如该“管理费”属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持。合同当事人以作为合同价款的“管理费”应予收缴为由主张调整工程价款的，不予支持。基于合同的相对性，非合同当事人不能以转包方与转承包方之间有关“管理费”的约定主张调整应支付的工程款。

5、律师费

   建设工程施工合同中，往往会约定，若一方当事人违约，应赔偿另一方当事人实现债权的费用，包括但不限于诉讼费（或仲裁费）、执行费、律师费等，云云。当施工合同无效，这种约定也属无效。诉讼费（或仲裁费）、执行费，在诉讼或仲裁中，可以按照法定承担方式予以确定。但守约方支付的律师费，因目前建设工程施工合同纠纷案件的律师费没有规定转付制度，所以，主张违约方承担律师费，尚不能得到支持。

参考文献：

【1】《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第30页

【2】王毓莹：《建设工程施工合同应当认定无效的，应参照合同约定确定工程价款——莫志华与东莞市长富广场房地产开发有限公司、深圳市东深工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审案》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第54辑，人民法院出版社2013年版，第166页。

【3】汪金敏著：《工程纠纷100讲》，中国建筑工业出版社2019年版，第226页。

【注：本文首发于iCourt2022年12月1日头条】